Accepter le relativite de droit

Dans certaines sociétés modernes et dans la notre en particulier, l’idée dominante est que le droit est le principal, ou sinon le seul, mode de régulation de la vie sociale. La conséquence est que le droit occupe dans nos sociétés une place centrale.Cette approche exclusive de la régulation sociale par le droit va conduire à la formulation de certains dogmes (principes intangibles,acquis et inébranlables) qui sont apparemment irréductible, c'est-à-dire qu’on ne peut remettre en question :

1. Le droit est forcément étatique :les sociétés modernes sont organisées sur le modèle étatique quelle que soit la forme de l’état et le droit y est alors perçu comme une émanation de l’Etat. C’est l’idée que la norme vient nécessairement d’en haut.

2. L’idée de l’assimilation du droit à la loi : c’est une vision moderne qui nous vient de la Révolution. Après des siècles de pluralisme juridique, la France ayant vécu sous l’autorité en quelque sorte de plusieurs ordres normatifs, la Révolution impose le culte absolu de la loi qui est considérée comme le vecteur de l’unification du droit et donc seule source du droit désormais. Ce système là, fondé sur la loi et son autorité exclusive, est un système légaliste.On parle en fait ici de culte de la loi, comme elle est censée revêtir un certain nombre de qualités, par rapport aux sources antérieurs, qui sont: objectivité, stabilité, certitude, accessibilité, exhaustivité (fait que la loi peut tout prévoir et tout régir) et enfin infaillibilité (la loi est nécessairement parfaite, elle ne peut pas être prise à défaut). 

3. L’autorité exclusive de la loi : dans ce contexte on parler aussi de nomophilie (amour de la loi). Le droit tout entier contenu dans la loi s’impose à tous mais de manière exclusive, c'est-à-dire que les autres formes de contrôle social sont exclus du droit : les systèmes considérés comme prescriptifs qui ordonnent (religion, morale, …), ne peuvent pas interférer avec la loi.

4. L’exigence de la sanction : chez nous, on ne pense pas le droit sans la sanction. L’autorité de la loi se manifeste par la sanction qui en conditionne l’effectivité. Plus concrètement, le processus sanctionnateur est le contentieux. C’est le procès qui vise à punir le comportement déviant. L’outil de la sanction est l’appareil judiciaire, lui-même une émanation de l’Etat, hiérarchisé et très centralisé. C’est un droit qui commande et qui sanctionne, on peut ainsi parler de conception impérative du droit.

En résumé, dans de tels systèmes, le droit est assimilé à la loi et a vocation à accaparer toute la vie sociale. On peut dire qu’il est à la fois exhaustif (rien ne peut lui échapper, il a vocation à régir tous les comportements de la vie sociale et il ne laisse donc aucun espace vide de droit juridique. C’était pourtant la conception des révolutionnaires qui se sont vite aperçus que c’était une utopie) et exclusif (le juridique est indépendant des autres mécanismes de régulation tels que la morale, la religion, les mythes, la magie ou bien encore la croyance de possibles interventions surnaturelles).

Dans le système anglo-saxon du Common Law, il n’y a pas de droit codifié comme c’est le cas en France. D’ailleurs les Britanniques qualifient les systèmes continentaux européens de systèmes de Civil Law, c'est-à-dire de systèmes légalistes codifiés, de tradition romaniste. 

Le système anglo-saxon est un système où le droit naît des répétitions de précédents et de l’obligation de les respecter. Dans ce premier cadre, on a ici un droit qui ne peut pas être assimilé au notre puisqu’il est fait par le juge. 

Ce système est fondé en partie sur un système de lois écrites qui sont des statutes law, c'est-à-dire votées par le parlement. Ces lois écrites ne sont pas codifiées, elles interviennent ponctuellement et laissent un large pouvoir d’appréciation au juge.

Avec ces principes, ce qui ressort, c’est que le droit n’est pas assimilable à la loi et dans la mesure où il est crée par le juge dans un très large parti et en toute état de cause, la loi ne prime pas sur le droit jurisprudentiel. Il s’agit plutôt d’une complémentarité entre les deux.

Il existe divers processus de juridicisation qui ont marqué l’Afrique en fonction des périodes :

1. Avant la colonisation, la plupart de pays colonisés étaient régis par la coutume qui est un droit oral et immémorial puisant souvent sa force obligatoire dans le mythe, la répétition et surtout dans la conscience collective de sa nécessité.

2. Pendant et même après le colonialisme, les colonies ont connus un transfert de droit avec notamment l’importation du modèle juridique occidentale, qu’il s’agisse du modèle légaliste ou du Common Law. 

Ce transfère de droit fut un échec. Les droits coutumiers ont en effet résisté à l’importation du droit occidental : la coutume a résisté à la loi. On se retrouve en fait face à une résistance de la tradition dans le processus de la diffusion de la modernité juridique.

Une fois devenus indépendants, ces Etats ont fait le choix d’adopter le modèle juridique occidental, ce système moniste et codifié. Dans cette phase, ils ont été confronté à un échec, avec toujours le même phénomène de résistance des coutumes. Une politique d’authenticité juridique a ainsi due être adoptée, il s’agit d’une politique qui laisse vivre certaines coutumes à côté de la loi, ce qui veut dire laisser vivre la tradition à côté de la modernité juridique en laissant au population l’option de droit d’être soumis à la loi ou à la coutume. D’un autre part, la loi peut aussi s’inspirer de la coutume.

L’influence de la morale sur le droit est une réalité et le droit est donc tributaire (dépendant) de la morale. Il ne s’agit cependant pas ici de parler de morale individuelle, mais plutôt d’une morale sociale qui est l’ensemble des valeurs que la société se donne en fonction de sa vision du bien et du mal. Il y a une perméabilité du droit à la morale et cette influence peut jouer soit dans le sens de la moralisation du droit (on va insuffler plus de morale dans le droit), soit dans le sens d’un assouplissement des valeurs morales. 

La morale sociale est évolutive et elle contribue à transformer le droit. Cette transformation du droit peut également résulter d’un assouplissement des valeurs morales, cela consiste à dire que ce qui était immoral ne l’est plus. C’est le cas par exemple de la dépénalisation de l’adultère longtemps considéré comme un délit pénalement sanctionné et où la femme était plus lourdement punie que l’homme. 

En fait, le droit ne peut s’en remettre totalement à la morale. Il est seulement influencé par elle.

L’influence de la religion sur le droit est également une réalité qui dépend des traditions et des cultures. En France, pendant des siècles, la religion a pesé sur le droit. Le droit était imprégné de religieux et la religion catholique était la religion d’Etat jusqu’à la révolution. Ainsi, en 1789 on assiste à un mouvement général de laïcisation.

En revanche, concernant la bioéthique, les représentants des religions monothéistes sont souvent sollicités sur les différentes questions à ce sujet. En fait, la tradition républicaine veut qu’ils prennent part aux débats des comités éthiques et en particulier au comité consultatif national d’éthique (1983), pour y apporter leur sagesse, leur réflexion et leurs connaissances de l’Homme. Ainsi en participant à ces débats, la religion intervient en amont pour aider à l’élaboration d’un projet de loi. Elle intervient au titre d’autorité morale, donc de conseil et son avis ne lie alors pas le législateur.

Le législateur, en fait, fait appel aux autorités morales religieuses pour élaborer des projets de loi et il y a quand même alors, si ce n’est une influence, une inspiration de la loi sur la religion.

Au delà de l’influence, on a l’hypothèse de confusion. Il s’agit d’invoquer les pays dans lesquelles les prescriptions religieuses relève du droit. On est donc plus dans l’influence mais dans l’hypothèse de la confusion. L’intensité et l’étendue du pouvoir normatif de cette volonté est par contre variable selon les Etats. C’était également partiellement le cas en France avant la Révolution

L’influence de la religion sur le droit est également une réalité qui dépend des traditions et des cultures. En France, pendant des siècles, la religion a pesé sur le droit. Le droit était imprégné de religieux et la religion catholique était la religion d’Etat jusqu’à la révolution. Ainsi, en 1789 on assiste à un mouvement général de laïcisation.

En revanche, concernant la bioéthique, les représentants des religions monothéistes sont souvent sollicités sur les différentes questions à ce sujet. En fait, la tradition républicaine veut qu’ils prennent part aux débats des comités éthiques et en particulier au comité consultatif national d’éthique (1983), pour y apporter leur sagesse, leur réflexion et leurs connaissances de l’Homme. Ainsi en participant à ces débats, la religion intervient en amont pour aider à l’élaboration d’un projet de loi. Elle intervient au titre d’autorité morale, donc de conseil et son avis ne lie alors pas le législateur.

Le législateur, en fait, fait appel aux autorités morales religieuses pour élaborer des projets de loi et il y a quand même alors, si ce n’est une influence, une inspiration de la loi sur la religion.

Au delà de l’influence, on a l’hypothèse de confusion. Il s’agit d’invoquer les pays dans lesquelles les prescriptions religieuses relève du droit. On est donc plus dans l’influence mais dans l’hypothèse de la confusion. L’intensité et l’étendue du pouvoir normatif de cette volonté est par contre variable selon les Etats. C’était également partiellement le cas en France avant la Révolution

Le droit aurait vocation à occuper tout l’espace social, à réguler toute la vie sociale en ne laissant aucun espace vide droit. Pour essayer d’ébranler ce dogme, il faut évoquer les traditions chinoise et japonaise marquées par l’effacement du droit. Ceci ne signifie cependant pas le non droit, en fait ce sont des sociétés qui ne font pas confiance au droit pour réguler l’ordre social et la justice et qui vont même le dévaloriser. La chine très influencée par le confucianisme et donc l’éthique sociale est orientée vers la recherche de l’harmonie qui se traduit par le recours à la médiation, au compromis et ce indépendamment de toute. Le mépris du droit est le prolongement d’une certaine vision du monde.

Confucius est un philosophe chinois, du V° avant notre ère, et dont la pensée à influencé toute la société chinoise. Déjà, pour lui il n’y a pas de principe créateur (pas de mythe ou de Dieu) et ainsi l’univers, l’ordre cosmique se gouverne spontanément, sans norme l’extérieur et il en va de même pour l’ordre humain avec une régulation simplement dans le respect de l’harmonie de l’univers. De cela découle deux conséquences:

1. Cette vision rejette toute forme de régulation extérieure, du fait qu’il n’y ait pas de principe créateur

2. L’harmonie est le seul principe régulateur de l’univers et du monde humain.L’harmonie au sens de cohérence de l’ordre universel et de l’ordre social, se trouve dans la conjonction des contraires : les contraires n’ont pas vocation à s’opposer ou s’affronter mais à s’équilibrer.

Si les contraires ont vocation à se rencontrer, et bien la régulation sociale ne peut être fondée que sur la recherche du consensus. Comment perçoit-on le droit dans une telle société ? Le droit est l’expression d’une régulation extérieure impérative et fondée sur l’affrontement. C’est le signe d’un effondrement de l’harmonie sociale, incapacité de la société à se réguler elle-même et des Hommes à résoudre eux même leur conflit puisque par définition ils ont besoin de la norme. En cela, le droit est profondément indésirable et méprisé. Il est vécu comme une ingérence brutale et inopportune de l’Etat.

Cependant, il faut nuancer dans la mesure où la Chine connaît la législation et on ne peut parler d’effacement du droit. Pour faire le point sur la situation actuelle, la Chine connaît depuis fort longtemps des domaines dans lesquels le droit existe. On a recours à cette norme méprisée dans les domaines du droit pénal et l’administration. Seuls domaines où le droit est accepté.

Au-delà de cette juridicisation tardive de la Chine, ce qui nous intéresse est qu’au-delà de l’effacement du droit, la culture du compromis est profondément enracinée dans les mentalités chinoises et reste donc très vivace. Nous somme dans une sorte de paradoxe où la volonté de codification cohabite avec une méconnaissance des contentieux juridiques.

Conception personnalisée des revendications et relations sociales 

Cette recherche de l’harmonie implique plusieurs choses dans la gestion des conflits :

Cela suppose un rejet du contentieux mais il faut rechercher la conciliation, l’idée étant de rétablir l’harmonie, le respect mutuel et l’équilibre dans la mesure où encore une fois les contraires (ici les partis en désaccord) doivent être en équilibre. Chaque partie doit ajuster sa revendication aux exigences de l’autre pour éviter une confrontation hostile. Cela suppose de replacer le conflit dans un contexte très factuel afin de résoudre le problème de manière pacifique et finalement circonstancielle. Les règles générale, abstraites et impératives sont perçues comme des obstacles à cela.

Pour ce qui est du modèle asiatique, chaque partie au conflit va se demander si l’origine du conflit n’a pas pour origine sa propre faute. Cela est différent de chez nous où l’Homme avec une tendance naturelle va envisager le conflit sous la faute de l’autre et donc engager un contentieux. Ainsi chez nous, tout va être mis en œuvre pour de démontrer le bien fondé d’une prétention sur l’autre. 

D’une autre part, le langage du monde judiciaire occidental est un langage belliqueux, ce qui est révélateur du climat d’affrontement. De plus en plus malgré tout, certain vont essayer de délaisser l’affrontement pour s’orienter vers la transaction, l’idée étant de persuader leurs clients de ne pas aller au procès et de privilégier des modes plus conciliatoires pour garantir les intérêts de chacun sans prendre le risque de tout perdre. 

Il ressort de tous ces dogmes que la vision occidentale du droit est conditionnée par leur enracinement et qu’elle mérite d’être nuancée. Autrement dit, il faut prendre conscience de la relativité du droit en cessant de voir dans notre système le seul modèle efficient mais plutôt de voir un système parmi d’autre même s’il s’est beaucoup exporté y compris dans des pays à la culture très différente. Les pays les plus exportateurs de droit sont les plus sûrs d’eux-mêmes et les plus repliés sur eux même.

Pour parvenir à accepter l’idée de systèmes de droits variés, il faut opérer à un second renoncement qui est l’ethnocentrisme. C'est-à-dire renoncer à jugement de valeur.