Emergence de solutions alternatives de règlement des conflits dans les sociétés occidentales

Emergence de solutions alternatives de règlement des conflits dans les sociétés occidentales

Les sociétés occidentales sont caractérisées par le culte de l’Etat, de la loi. L’Etat est le monopole public de la sanction juridique des litiges. Le système judiciaire en question se trouve confronté à un certain nombre de problèmes, c'est-à-dire l’encombrement des juridictions mais aussi la qualité de cette justice entrée dans une logique de productivité. Aussi cet ordre imposé en crise n’a plus le monopole du règlement des litiges. En effet, depuis environ une trentaine d’année l’ordre négocié progresse sous la forme de procédures alternatives de règlement des conflits. Ces procédures, aux Etats-Unis, sont appelées soft justicies ce qui nous renvoie à une logique de pacification et non plus d’affrontement. 

Les sociétés modernes remettent en cause le tout Etat en matière de justice, qu’il s’agisse de justice civile ou pénale. Cela se traduit par le fait que la recherche du compromis gagne du terrain, ce qui est paradoxal dans la mesure où le compromis apparaît comme l’élément d’une contre culture, c'est-à-dire contraire à nos valeurs.

§.1. Ordre négocié, élément d’une contre culture

Notre culture n’est pas celle de la pacification des conflits. Il faut revenir alors à l’ordre négocié qui pour fonctionner suppose la réunion de plusieurs éléments, à savoir une communauté de vie et le partage des mêmes valeurs et des mêmes objectifs pour les acteurs du conflit afin de faciliter des relations de face à face qui elle-même vont permettre l’émergence d’un consensus. 

En ce qui concerne la chine, la conciliation s’inscrit dans une tradition culturelle millénaire et qui valorise la recherche de l’harmonie selon laquelle les contraires ont vocation à s’équilibrer. Ce principe s’applique à tous les domaines de la vie et notamment à la gestion des conflits. Cela suppose concrètement que l’on va chercher à ajuster ses prétentions aux besoins et exigences de l’autre, ce qu’on ne peut faire que dans le cadre d’une relation de face à face (ex : on ne va pas chercher d’ambler à imputer une faute à l’autre mais plutôt essayer d’envisager qu’elle est notre propre responsabilité dans le conflit).

Chez nous, les contraires ont plutôt vocation à s’affronter. On ne va pas chercher à rééquilibrer les prétentions opposées mais au contraire on va aggraver le déséquilibre jusqu’à la victoire d’une prétention sur l’autre. C’est pourquoi le conflit s’inscrit vraiment dans une logique de l’expression du combat. On est assez éloigné de la culture du compromis ce qui va nous pousser à la dévaloriser.

Nous vivons en effet dans une société qui a été façonnée par l’individualisme et de ce fait moniste. Cela suppose une juxtaposition et un isolement des individus, ainsi qu’une vision de la société avec un affaiblissement du lien social des solidarités. Ce culte de l’individualisme tente à faire disparaitre cette idée de communauté de vie et de valeurs nécessaire à la relation de face à face. Pourtant l’ordre négocié progresse malgré. Ce paradoxe s’explique par une mutation de la société.

§.2. Ordre négocié, une réponse adaptée aux mutations de la société et aux maux de la justice

Cette mutation est l’évolution de la société vers le pluralisme sociologique se traduisant par l’émergence de groupes secondaires ayant permis de renouer le lien social et donc de replacer l’individu au cœur des nouvelles solidarités. De nouvelles communautés de vie et de valeurs apparaissent ce qui fait que la relation de face à face relative au compromis redevient envisageable.

Il existe une raison plus pragmatique au succès des voies alternatives. Ces voies permettent en fait de corriger l’inflation du contentieux et d’apporter une solution, certes très limitée dans ces effets, à la situation de crise. L’Etat se décharge de certains litiges pour désengorger un appareil judiciaire proche de l’asphyxie. 

Ce sont les Etats Unis qui ont servi de modèle comme le développement des modes alternatifs de résolution des conflits (MARC) sont directement inspirés de l’alternative discute resolution (ADR). Ces modes alternatifs sont encouragés et encadrés par les instances européennes et au niveau national ils font l’objet d’une sorte de suivi : on va régulièrement procéder à des évaluations qualitatives et quantitatives statistiques effectuées par le CEMARC. Ce centre est un centre rattaché à l’université de Paris II qui a pour but de favoriser une meilleure connaissance et promouvoir les MARC. Cela est un signe du progrès de cet ordre négocié dans les sociétés traditionnelles et de l’intérêt qu’il suscite. Dans ce contexte là, les principaux modes sont la conciliation, la médiation, l’arbitrage et la procédure participative de négociation assistée par avocat. Ces pratiques ont toute la même finalité puisqu’il s’agit de trouver une solution acceptée par les parties et qui n’est pas imposée par un juge. En associant les parties à la résolution de leur conflit, on les rend davantage responsable et cela facilite aussi l’exécution ainsi que l’harmonie dans la relation conflictuelle et plus largement dans le corps social. Il s’agit de la promotion d’une justice de dialogue. Ces voies supposent évidemment l’intervention d’un tiers qui peut être directement sollicité par les parties en dehors de tout procès (conciliation, médiation conventionnelle ou extrajudiciaire) ou par un juge saisit du litige qui va s’en décharger sur ce tiers alors même qu’une instance est en cours (médiation, conciliation judicaire). Cette seconde possibilité, lorsqu’elle est proposée par un juge et acceptée par les parties, il faut bien comprendre que la recherche du compromis de la solution se fait sans le juge et parfois même sans recourir au droit. Le juge est seulement là au début pour proposer cette voie et il va intervenir éventuellement pour homologuer l’accord trouvé.  Comme le juge est inactif, on peut parler d’ordre négocié. 

Le tiers est un conciliateur appelé conciliateur de justice. Il faut savoir que tout a commencé par des expériences très ponctuelles dans différents départements. Ce n’est qu’une fois qu’on a observée qu’elle fonctionnait bien qu’elle a été généralisée par un décret du 20 mars 1978 puis complété par tout un dispositif légal réuni dans le livre V « résolution amiable des différends » du code de procédure civil.

Les conciliateurs ne sont pas des magistrats mais sont nommé par le Président de la cour d’appel. Ils sont investis de leur fonction pour un an et peuvent être reconduits pour deux ans. La plupart d’entre eux sont des retraités issus de professions diverses (cadres d’entreprises, magistrats, policiers, enseignants, …) dans la mesure où cette mission s’inscrit dans le bénévolat. On exige malgré tout que ces conciliateurs aient une expérience juridique de trois ans minimum et également si possible une certaine expérience dans les rapports sociaux. En ce qui concerne leur mission ils peuvent soit intervenir en dehors de toute procédure judicaire ou sur délégation du juge d’instance (ne sont concernés par la conciliation que les petits litiges relevant du juge d’instance). L’action n’est pas rémunérée mais tous les frais du conciliateur sont couverts.

a)    Conciliation extra judicaire

Il n’y a aucune procédure à suivre devant les organes de la justice. La seule condition est que les parties en conflit soient d’accord pour faire intervenir un conciliateur. Aussi, la conciliation judicaire est sans effet sur la prescription pour agir. C'est-à-dire que pour s’en remettre au cas échéant à la justice publique, la prescription qui court n’est absolument pas interrompue par la conciliation extra judicaire.

 Le rôle du conciliateur

Du latin conciliare, réunir. Une fois que les parties sont d’accord pour que le conciliateur intervienne, ce dernier va les entendre ensemble et essayer de rapprocher leur point de vue afin de procéder au rééquilibrage des prétentions. Pour cela, il peut utiliser tous les moyens à condition d’avoir l’accord des parties et qu’il traite les parties à l’identique.

L’objectif du conciliateur est la recherche d’une solution négociée, équilibrée et équitable. C’est ce conciliateur qui justement sera juge du respect de l’équité de la solution. Mais attention, son rôle n’est pas d’élaborer la solution mais bien de préparer le terrain pour que la solution émane des parties. Il joue en fait le rôle de pacificateur en cherchant à dénouer le conflit.

a)    Conciliation extra judicaire

Il n’y a aucune procédure à suivre devant les organes de la justice. La seule condition est que les parties en conflit soient d’accord pour faire intervenir un conciliateur. Aussi, la conciliation judicaire est sans effet sur la prescription pour agir. C'est-à-dire que pour s’en remettre au cas échéant à la justice publique, la prescription qui court n’est absolument pas interrompue par la conciliation extra judicaire.

 Le rôle du conciliateur

Du latin conciliare, réunir. Une fois que les parties sont d’accord pour que le conciliateur intervienne, ce dernier va les entendre ensemble et essayer de rapprocher leur point de vue afin de procéder au rééquilibrage des prétentions. Pour cela, il peut utiliser tous les moyens à condition d’avoir l’accord des parties et qu’il traite les parties à l’identique.

L’objectif du conciliateur est la recherche d’une solution négociée, équilibrée et équitable. C’est ce conciliateur qui justement sera juge du respect de l’équité de la solution. Mais attention, son rôle n’est pas d’élaborer la solution mais bien de préparer le terrain pour que la solution émane des parties. Il joue en fait le rôle de pacificateur en cherchant à dénouer le conflit.

On retrouve comme dans sociétés traditionnelle l’omniprésence du dialogue et cette volonté de réparer le lien rompu en prenant en compte tous les éléments du conflit (économiques, sociaux, …).

Le domaine de la conciliation

Il s’agit de conflits qui mettent en jeu des droits dont les parties ont la libre disposition, ce qui veut dire que ce sont des droits soumis à des règles d’ordre public : les droits sur lesquels il est possible de négocier (ex : conflits de voisinage, les recouvrements de créances, problèmes de consommation). La conciliation va donc être exclue de ce qui relève du droit des personnes, des familles, de la justice pénale, …

Le devoir de secret

Tous les éléments de la négociation doivent rester confidentiels. Tout ce qui se sera dit ou fait dans le cadre de la conciliation ne pourra pas être divulgué. La confidentialité se fait à l’égard des tiers mais aussi et surtout à l’égard du juge qui pourrait le cas échéant être saisi. Cette garantie est indispensable comme elle permet aux parties de libérer leur parole et ainsi de ne pas entraver le dialogue et encore moins les offres de propositions qui pourraient être faites par l’un ou par l’autre.

A l’issu de la conciliation, en cas d’échec on en revient à l’ordre imposé et les parties vont revenir devant e juge compétant afin de mettre en œuvré une procédure contentieuse. En cas de succès, le conciliateur va rédiger un constat d’accord signé par tout le monde et ayant la valeur juridique d’un contrat : il est revêtu de la force obligatoire, c'est-à-dire que les parties sont obligatoirement tenues l’une en vers l’autre mais l’exécution de l’accord doit être volontaire. On ne pas recourir à une exécution forcée et donc en cas de refus, cela est assimilé à un échec de la conciliation.

Aussi, les parties peuvent décider de conférer à l’accord une force supérieure à celle d’un contrat et dans ce cas on parlera de force exécutoire. Celle-ci ne peut être conférée à cet acte que par le juge d’instance à la demande des parties. La formule exécutoire est la même pour tous les actes « la République française (chercher sur internet) »

Les statistiques de 2011 nous montrent que conciliateurs étaient de 1500 dont 85% d’Hommes, 94% de retraités et chargés de 80 dossiers chacun. La réussite était de 56% avec une solution trouvée en un moins d’un mois.

b)   Conciliation judicaire

Les conciliateurs de justice peuvent intervenir dans le cadre d’une procédure engagée et  être donc désignés par le juge d’instance pour procéder à une tentative préalable de conciliation lorsqu’elle est prescrite par la loi. Dans la mesure où il s’agit d’une tentative préalable, cela suppose que la délégation au conciliateur va se faire au début de la procédure. Cela n’est possible que dans les matières où la loi le permet.

Lorsque le juge d’instance va procéder à l’appel des causes, en fonction de l’affaire du litige, il va proposer aux parties la voie de la conciliation. Si elles refusent, l’instance se poursuit normalement et si elles acceptent le juge va désigner un conciliateur en fixant la durée de sa mission (en général un mois). La conciliation peut être à tout moment.

Il s’agit d’une mission gratuite, secrète et aux mêmes modalités que l’action judicaire. A l’expiration de la mission le juge va être informé de la réussite ou de l’échec de la tentative et en cas de réussite les parties signent un contrat d’accord et peuvent en demander l’homologation par le juge ce qui va conférer à l’acte la force exécutoire.

L’essentiel de l’activité des conciliateurs concerne la conciliation extra judicaire mais il y a une grande disparité de répartition entre les ressorts. 

Le tiers est un médiateur qui peut intervenir en dehors de tout procès à l’initiative des parties mais aussi dans le cadre d’un procès à l’initiative du juge sur accord des parties. La médiation trouve son origine dans un contrat que les parties préparent en amont et qui va prévoir les modalités de la médiation en vue du règlement de leur conflit

a)     La médiation extrajudiciaire

Ici les parties vont choisir un médiateur sans aucune condition particulière de compétence mais en fonction de ses qualités personnelles. Le médiateur est plus actif que dans la conciliation même si la finalité est la même. En effet, il ne va pas se contenter de rapprocher les parties mais il va proposer lui-même une solution sans l’imposer. Si la proposition ne convient pas aux parties, on la rediscute. Avec cette approche globale, on se donne une chance de résoudre le litige et plus largement de résoudre le conflit.

 b)   La médiation judiciaire

La médiation civile

 La loi du 8 février 1995 consacre ce mode de conciliation de manière très entendue dans son article 21. En effet, ce texte autorise le juge civil à désigner une tierce personne en tout état de la procédure. Jusque là, c’était le juge lui-même avec la compétence d’essayer de concilier les parties à tout moment de la procédure : la mission n’était pas déchargée. A tout moment signifie au moment opportun, c'est-à-dire lorsque le juge estime que les chances de succès sont fortes en raison d’un contexte psychologie favorable.

Le médiateur soit satisfaire ici quelques conditions à savoir : il ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation, ne pas être incapable ou déchant, avoir la qualification requise à l’égard de la nature du litige ou justifier d’une formation adaptée à la pratique de la médiation. Cela reste assez vaste mais il ressort de ces conditions que c’est la nature du litige qui va conditionner le choix du médiateur.

D’autre part, la décision du juge à se remettre à ce tiers est aussi conditionnée par l’accord des parties. La seule complication réside dans le fait que cette mission ne soit pas gratuite et donc cela pose un frein à l’accord des parties.  En cas d’accord le procès est alors suspendu et en principe la durée de la mission est de trois mois. Le médiateur est tenu à l’obligation du secret. 

Lorsque l’issue est favorable, elle se concrétise par un accord écrit contenant les éléments relatifs à la solution trouvée et à la répartition des frais entre les parties. Concernant la rémunération du conciliateur, c’est le juge qui en fixe le montant à l’issu de la conciliation. Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur ce dernier principe, ils y contribueront à part égale.

Le cas particulier de la médiation familiale

La loi de 2004 essaie de favoriser la médiation lors de divorces. Il ne faut pas la confondre avec l’audience de conciliation préalable au procès et qui se fait devant le juge. L’objectif est d’essayer de réduire les conflits qui pourraient survenir même après le prononcé du divorce comme la résolution d’un litige ne suffit pas à apaiser le conflit au-delà du prononcé. 

Ici, le juge va proposer aux époux une mesure de médiation et si elle est accepté c’est lui qui en préciser les modalités (médiateur, durée, rémunération, …). La mission du médiateur ici sera essentiellement de trouver un accord sur les effets du divorce. La convention obtenue à l’issue d’une médiation favorable peut être homologuée par le juge ou du moins il en tiendra compte.

La médiation pénale

Elle a été organisée par la loi du 4 janvier 1993, c’est une mesure judicaire décidée par le procureur de la république. Les parties de ce point de vue n’ont pas l’initiative mais doivent cependant donner leur accord et on parle ici de troisième voie entre le classement sans suite et les poursuites pénale. C’est ce qu’on appelle également une alternative de poursuite. L’objectif est de rechercher par l’intervention d’un tiers, la solution à un conflit délictuel.

Pour le choix du médiateur, il existe une série d’association spécialisée et ayant l’agrément du parquet ou bien ce sera une personne mandatée par le procureur. Même si le domaine de la médiation pénale n’est pas expressément limité par  loi, il est en pratique consacré aux petites infractions telles les injures, tapages, violences légères, non paiement de pensions alimentaires, …

Concernant la solution, la loi fixe certaines conditions. En effet, la solution négociée doit être susceptible d’assurer la réparation du dommage et donc de satisfaire la victime. Le parquet va exercer un contrôle sur cette dimension là. La solution doit mettre fin aux troubles résultant de l’infraction ou bien contribuer au reclassement de l’auteur. En fin de mission le médiateur va dresser un rapport écrit au procureur et quel que soit l’issu, le procureur est absolument libre de poursuivre l’auteur ou non en dépit même d’une réussite. En pratique lorsqu’un accord a été trouvé, conforme à la loi et qu’il est susceptible d’être exécuté, alors l’affaire est clause et les poursuites non déclenchées.

Le premier avantage et de désencombrer les juridictions pénales, d’éviter le classement sans suite en organisant une réponse pénale autre que celle de la justice traditionnelle et susceptible de satisfaire la victime. Ce mode met en œuvre une justice individualisée, pacificatrice et beaucoup moins stigmatisant comme elle n’est pas publique. Enfin, la médiation pénale est à la fois rapide et discrète.

L’initiative appartient aux parties qui vont confier leur conflit à un arbitre dont elle accepte par avance la sentence. Il n’y aura pas de possibilité de négocier.

 a)    Les éléments de l’arbitrage

Il faut bien évidemment un litige. L’arbitrage est volontaire, conventionnel, c'est-à-dire qu’il faut que les parties formalisent leurs vœux dans une convention précisant le recours à l’arbitrage et la personne qu’elles ont désigné. L’arbitre tiens alors son pouvoir de juger non par d’une délégation de l’état mais bien par le choix des parties.

Concernant l’arbitre, il faut qu’il soit une personne physique ayant le plein exercice de ses droits civils et surtout il doit révéler les éventuelles clauses de récusation qui pourraient entraver sa mission, autrement dit les liens éventuels qu’il pourrait avoir avec les parties. A ce moment là, les parties peuvent décider en connaissance de cause et même si ces liens existent.

La décision rendue est de la même nature qu’un acte juridictionnel donc qu’une décision de justice. Elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée et c’est ce qui explique que les parties n’aient pas collaborée et que la décision s’impose à elle. Par contre, cette sentence arbitrale n’a pas la force exécutoire et pour qu’elle l’acquière, il faut exéquatur auprès du tribunal de grande instance.

b)   Le domaine de l’arbitrage

On retrouve toujours cette règle selon laquelle cette voie de règlement des conflits est possible pour les droits dont les parties ont la libre disposition. En pratique l’arbitrage concerne surtout les litiges commerciaux où il est d’autant plus recherché que les parties appartiennent au même domaine er recherche la confidentialité, souplesse, rapidité et maitrise du traitement du litige.

c)    La mission de l’arbitre

En principe l’arbitre statut en droit mais les parties peuvent également lui confier les pouvoirs d’amiable compositeur qui est la possibilité de trancher le litige en équité et donc s’affranchir du droit sous réserve des règles d’ordre public.

d)   Avantages et inconvénients

 La confidentialité a laquelle sont tenus tous les acteurs est particulièrement appréciée dans le monde des affaires comme les entreprises n’aiment pas divulguer leur savoir faire ou leur politiques commerciales. La maitrise du traitement suppose que les parties aient le choix du mode traitement et de ses modalités.

Le principal inconvénient est le cout comme l’arbitrage n’est pas gratuit : les arbitres reçoivent des honoraires très élevés pour la prestation. Ce budget et souvent compatible avec le budget des entreprises mais pas avec celui des particuliers.

De plus en plus, on est confronté à de lourds arbitrages victimes d’une juridictionnalisation et risque alors d’être moins rapides, moins souples et deviennent de ce point de vue un peu moins attractifs.

Cette procédure a été prévue par la loi du 22 décembre 2010. Ici le tiers intervenant est un avocat et la procédure se situe avant la saisine d’une juridiction. En principe le domaine de cette procédure est l’ensemble civil des droits dont les parties ont l’entière jouissance mais sont exclus les droits du travail. Si les parties acceptent cette procédure, elles doivent signer une convention de procédure participative qui les engage pour une durée déterminée. C'est-à-dire que les avocats s’engagent à trouver une solution négociée dans un temps imparti. La seule condition qui s’impose et que les parties ne doivent avoir assigné ni un juge, ni un arbitre. Avec ce contrat, les parties s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable. Le rôle de l’avocat est essentiel comme c’est lui qui va diriger la négociation en relation avec l’avocat de l’autre partie, et essayer de faire émerger cette relation amiable. La fait que cet voie aie été encadrée par la loi permet de la favoriser alors qu’elle se pratiquait déjà dans les cabinets d’avocats. L’ordre négocié progresse même s’il demeure marginal. La recherche du consensus est de  plus en plus privilégiée. Est-ce une tendance éphémère ? Cela est difficile à dire mais par contre on peut estimer que législateur se préoccupe de manière très régulière et récurrente de ces voies alternatives, ce qui semble révéler qu’elles suscitent un intérêt constant avec comme dernière réforme en date la création d’un livre V dans le code de procédure législative relatif aux modes amiables de résolution des conflits. Ces expériences nous montrent que l’Etat n’est pas forcément le seul garant et qu’il peut y avoir à côté de la justice étatique publique une forme de justice privée de dialogue. Cette dernière inspirée des solutions de l’ordre négociée, participe à la pacification des conflits. A ce sujet Carbonier écrit « ….. »